“为生产经营目的”的理解与认定

　　裁判要旨
　　对于专利法第十一条第一款所称“为生产经营目的”的理解，既不能简单等同于从事营利性活动，又不能仅仅根据实施主体的机构性质来认定，而应着眼于具体的被诉侵权行为，综合考虑该行为是否属于参与市场活动、是否影响专利权人市场利益等因素进行认定。政府机关、事业单位、公益机构等主要从事公共管理、社会服务、公益事业等非生产经营性活动的主体，实施了专利、参与了市场活动、可能损害了专利权人市场利益的，可以认定其行为具备专利法第十一条所称“为生产经营目的”。
　　案号：一审：（2019）京73民初207号
　　二审：（2020）最高法知民终831号
　　案情
　　原告：焦蕊丽。
　　被告：中国农业科学院饲料研究所（以下简称饲料研究所）、北京市大兴区农业农村局（以下简称大兴区农业局）。
　　焦蕊丽系专利号为ZL03143241.7、名称为“一种增乳壮牛中药饲料添加剂及制备方法”的发明专利（以下简称涉案专利）的权利人。2005年，焦蕊丽委托张从娥（涉案专利的主研人）进行该专利的市场推广、实施转让及专利维权。张从娥在饲料研究所的支持下，共同在北京沧达福良种奶牛繁育中心对涉案专利进行临床试验。经试验，涉案专利技术疗效显着。其后，双方没有再进行联系。2017年，焦蕊丽得知北京市大兴区与中国农业科学院在第二期院区科技合作项目（2006-2008年）中针对涉案专利技术有合作项目（以下简称涉案项目），对涉案专利技术进行了技术推广。经了解，该项目使用的奶牛中药饲料添加剂配方落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。于是，焦蕊丽向北京知识产权法院起诉，请求判令饲料研究所、大兴区农业局停止侵权，并赔偿经济损失及维权合理开支2618180元。
　　审判
　　北京知识产权法院一审认为，饲料研究所属于事业单位，大兴区农业局属政府机关，二者均不具备生产经营的资质，且无证据显示二者合作项目的实施系以生产经营为目的，被诉侵权行为不符合专利法第十一条所称的“为生产经营目的”专利侵权要件，故判决驳回焦蕊丽的全部诉讼请求。
　　焦蕊丽不服，向最高人民法院提起上诉。其上诉请求为：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由饲料研究所、大兴区农业局承担。其事实和理由为：一审法院关于饲料研究所、大兴区农业局不具有生产经营目的的认定错误。饲料研究所、大兴区农业局在表面上看似与经营营利无关，但实际上涉案专利已被该两被告向众多农户进行推广，众多农户也从涉案专利的使用中获利，而饲料研究所、大兴区农业局也在推广中获得了巨大利益。
　　最高法院二审认为，专利法将“为生产经营目的”作为专利侵权构成的要件之一，系出于合理平衡专利权人和社会公众利益之目的。在专利侵权判定时，对“为生产经营目的”的理解，应着眼于具体的被诉侵权行为，综合考虑该行为是否属于参与市场活动、是否影响专利权人市场利益等因素综合判断，既不能将“为生产经营目的”简单等同于实际获利；又不能仅仅根据实施主体的性质认定其是否具有生产经营目的。即使政府机关、事业单位等主体具有公共服务、公益事业等属性，其自身不以生产经营为目的，但其实施了市场活动、损害了专利权人市场利益的，仍可认定具备“为生产经营目的”之要件。
　　本案中，虽然饲料研究所、大兴区农业局开展科技合作旨在于促进科研成果向生产力转化，引导和支持大兴区农业转型发展，带有一定的公共服务和公益事业属性，不直接以生产经营为目的。但是，饲料研究所和大兴区农业局在第二期科技合作中，通过大兴区政府提供资金资助、饲料研究所提供科技成果，形成“院区合作+示范基地+农户”的模式。饲料研究所、大兴区农业局生产出的奶牛天然物饲料添加剂产品已经在大兴区主要奶牛场、畜场进行了示范和推广，取得了很好的效果。据统计，双方在第二期科技合作中共计培训技术人员和农民10320人（次），使4500余农户直接受益，创造直接经济效益1.14亿元。可见，涉案项目产生了一定经济效益，并使农民直接获利。饲料研究所、大兴区农业局制造、使用涉案专利产品和方法的行为不可避免会侵占焦蕊丽涉案专利的可能市场，损害专利权人的市场利益，故饲料研究所、大兴区农业局的相关行为具备“为生产经营目的”之要件。
　　最高法院判决：撤销一审判决；饲料研究所赔偿焦蕊丽经济损失60万元及维权合理开支1.5万元，大兴区农业局对其中21.5万元承担连带赔偿责任。
　　评析
　　本案中，作为被告的饲料研究所、大兴区农业局两主体分别属于事业单位、政府机关，主观上不以生产经营为目的，客观上实施的被诉侵权行为亦带有公共管理、公共服务属性，两主体也明确以其不符合“为生产经营目的”为由进行抗辩。因此，本案的难点之一在于如何正确理解与适用专利法第十一条第一款“为生产经营目的”这一专利侵权认定要件。另一难点则在于应以何种标准划分政府机关、事业单位、公益机构等非生产经营性活动的主体履行自身职责或者不以营利为目的时侵权与否的边界。特别是在当前强调并践行依法行政的大背景下，本案所涉上述争议焦点不仅是典型的法律问题，更兼具国家治理体系与治理能力现代化的价值意义。
　　一、“为生产经营目的”系专利侵权判定要件之一
　　无论是2000年修正的专利法还是现行专利法第十一条，均规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。根据这一规定，专利侵权判定的构成要件包括“未经专利权人许可”“为生产经营目的”以及“实施专利”等多个侵权构成要件。其中，“为生产经营目的”是构成专利侵权与否的评价要件之一。之所以专利法将“为生产经营目的”作为专利侵权构成的要件，系出于合理平衡专利权人和社会公共利益之目的，进而将部分对专利权人市场利益不构成实质性影响的行为排除在专利侵权之外。
　　以往的司法实践中，专利侵权案件的争议焦点往往集中于专利侵权技术方案的比对、具体侵权行为样态的认定等方面，以“为生产经营目的”作为不侵权抗辩的情形相对较少。究其原因，一是在专利侵权诉讼中，权利人通常以侵权产品的制造商、销售商作为被告，该类主体符合“为生产经营目的”是不言自明的，被诉侵权人也极少以不具备生产经营目的作为不侵权的抗辩理由。二是在专利侵权诉讼中，权利人常常将购买被诉侵权产品的过程进行公证，通过公证取证的方式固定侵权行为，这一取证方式有助于法院直接认定生产、销售等侵权行为。三是被诉侵权人的制造、销售等侵权行为往往就是生产经营行为，明显具有生产经营目的。
　　但是，因专利法未对“为生产经营目的”进行解释，亦未对其具体表现情形予以列举，更未从反面对例外情形进行明确，因此，司法实践中，对于“为生产经营目的”要件的认定也存在一定争议。特别是政府机关、事业单位、公益机构履行公共管理、社会服务职责或者从事公益活动时，使用他人专利技术、生产专利侵权产品是否构成专利侵权，“为生产经营目的”要件的认定和把握就显得格外重要。过往的案例中，对这一要件的理解与适用仍然存在尺度模糊、标准不清等问题。对于政府机关、事业单位、公益机构为履行公共管理、社会服务职能而实施的行为或者公益活动是否构成专利侵权，往往会从实施主体的机构性质或者主观要件着手，并据此认定不构成专利侵权。例如在本案中，一审法院就指出：饲料研究所属于事业单位，大兴区农业局属政府机关，二者均不具备生产经营的资质。且两主体实施涉案合作项目的目的在于对奶牛中草药饲料添加剂的研发与示范，并无证据显示该项目的实施系以生产经营为目的。据此，一审法院判决饲料研究所、大兴区农业局不构成专利侵权。显然，一审法院的判断逻辑是从实施主体的机构性质出发，再考虑实施主体的主观目的不是从事生产经营活动，这种判断逻辑显然不符合专利法立法原意。因为从专利制度的立法目的来看，除了法律另有规定的除外，无论何种情况下，只要未经专利权人许可，实施其专利都应认定为是侵害专利权的行为。由此可见，“为生产经营目的”是当前依法行政背景下，亟待明确和统一的法律适用问题。
　　二、判断“为生产经营目的”要件的考量因素
　　既然如此，在具体判断是否“为生产经营目的”时，应从哪些方面考虑呢？对此，本案判决明确指出，在认定被诉侵权行为是否符合“为生产经营目的”要件时，应进行多重考量：一是不能将其简单等同于实际获利；二是不能仅根据实施主体的机构性质来认定；三是要着眼于具体的被诉侵权行为，综合考虑该行为是否属于参与市场活动、是否影响专利权人市场利益等因素进行判断。
　　第一，关于实际获利的考量。一般来说，在市场经济环境下，大多数侵权行为人实施专利侵权行为都具有营利目的，实施的侵权行为往往也属于生产经营性活动，在这种情形下，该行为显然具有生产经营目的。但是，当实施主体并不以营利为目的，也没有实际获利时，是否该行为就一定不构成侵权呢？显然，对这一问题的回答是否定的。例如公立学校为了教书育人而制造、使用了侵权的课桌椅，显然学校实施该行为的初衷并不是营利，客观上也没有实际获利。在这种情况下，如果仅以学校实施的行为没有实际获利就将其排除在侵权之外，显然不利于保护专利权人的合法利益，不利于激励全社会的创新动力。而且，如果将“为生产经营目的”简单等同于实际获利，那么许多被诉侵权人就会以其生产经营活动并未实际获利作为借口逃避承担侵权责任，这种抗辩理由在司法实践中是不被接受的。
　　第二，关于实施主体的考量。实施主体通常是直观而容易认定的。一般而言，当被诉侵权人为从事生产经营活动的自然人或者企业法人时，对该类主体具有“为生产经营目的”的认定通常不存在障碍。但是，当被诉侵权人为政府机关、事业单位、公益机构等主要从事公共管理、社会服务、公益事业等非生产经营性活动主体时，由于这类主体主观上不以营利为目的，客观上实施的行为往往看似也与营利行为无关，如果此时仅以实施主体的机构性质属于非生产经营主体，就简单认定其不具备专利法第十一条所称的“为生产经营目的”，显然对于专利权人是不公平的。因为，专利制度是以公开换保护的公共政策，如果将大量非生产经营主体的专利实施行为不认定为侵权行为，使发明人的智力创造成果通过政府行为、私人行为而成为社会公众皆可免费使用的公有技术，必将挫伤专利权人进行发明创造的积极性，不足以充分保护专利权人的利益。而且，关于行政机关在民事活动中的地位，传统的民事审判中已有明确规则：行政机关可以作为民事法律关系的主体，专利侵权案件亦应当予以遵循和承认。又如，专利法上通常认为以私人方式实施的行为不构成专利侵权，如某人制造侵权产品供个人使用或者家庭使用，通常不被认定为侵权，但是如果他将自己制造的侵权产品销售给了邻居、朋友，即使数量很少，仍然构成侵权。因此，仅以实施主体的机构性质去判断是否具有生产经营目的，显然是不可取的。
　　第三，关于具体行为的考量。基于前述分析，实施主体的性质、主观目的、客观结果都不能成为评价被诉侵权人是否具有“为生产经营目的”的评价标准，唯有具体实施的行为才是判断这一问题的关键。笔者认为，对于专利法第十一条第一款所称“为生产经营目的”的理解，应着眼于具体的被诉侵权行为，综合考虑该行为是否属于参与了市场活动、是否实质影响了专利权人市场利益等因素进行认定。如果被诉侵权人在客观上实施或者参与了市场活动，对专利权人的市场利益造成实质性影响，可以认定符合“为生产经营目的”要件。例如，在本案中，饲料研究所、大兴区农业局在第二期科技合作中，将涉案专利技术和生产的专利侵权产品在大兴区主要奶牛场、畜场进行推广和示范，这实质上就是将专利权人的技术免费推向市场，进行无偿使用，不可避免会影响到权利人本来可以通过技术许可、销售专利产品获得的经济利益。此时，这一行为已实质性地影响到权利人的可能市场利益，属于专利法禁止的行为，故应被认定为符合专利法第十一条第一款所称“为生产经营目的”之要件，构成专利侵权。
　　三、公共管理、社会服务、公益事业中应更注重保护知识产权

　　以公共管理、社会服务、公益事业为目的实施他人专利，虽然通常不具有侵权的主观故意，客观上往往看似也无实际获利，但是由于此种实施行为的特殊性，使用范围较广、使用人数较多，故其可能比个体侵权给权利人带来更大损害后果。即便针对强制许可，专利法亦明确规定取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照我国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。因此，对于从事公共管理、社会服务、公益事业的机构和个人，在履行自身职责或者从事公益活动中，应当审慎对其是否存在未经许可使用他人专利尽到合理审查义务，并向专利权人支付合理的使用费。如果未尽合理审查义务且未支付使用费的，应当承担相应侵权责任。如在本案中，虽然根据焦蕊丽提交的《中国农业科学院年鉴2006》“中国农业科学院与北京市大兴区科技合作总结表彰暨签字仪式在我院举行”等证据记载的内容表明，饲料研究所、大兴区农业局开展科技合作旨在促进科研成果向生产力转化，引导和支持大兴区农业转型发展，带有一定的公共服务和公益事业属性，不直接以生产经营为目的。但是，通过大兴区政府提供资金资助、饲料研究所提供科技成果，二者在第二期科技合作中，已经将涉案专利技术和生产的被诉侵权产品在大兴区主要奶牛场、畜场进行大范围示范和推广，有大量的技术人员和农民参与了技术培训和学习，并直接获得了一定的经济效益。这种技术推广，不可避免侵占涉案专利的可能市场，损害专利权人的可能市场利益，因此，即使饲料研究所、大兴区农业局实施的行为是为了公益目的，也不能免除侵权责任。

　　（作者单位：最高人民法院知识产权法庭）